In data 9 ottobre è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale, la Legge 137/2023 con la quale sono state introdotte all’interno del Decreto Legislativo 231 agli artt. 24 comma 1 e 25 octies 1, le seguenti fattispecie di reato:
Tale fattispecie sanziona la condotta di fraudolenta o collusiva di un soggetto finalizzata ad alterare il regolare svolgimento di una procedura della gara indetta sia dalle Pubblica Amministrazione (P.A.) sia per conto di queste ultime, essendo irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei risultati di essa. Le ipotesi di reato previste si diversificano in relazione alla qualifica, pubblica o privata, dei soggetti nel cui interesse le gare si svolgono.
Il reato in commento non può realizzarsi al di fuori delle ipotesi tassativamente indicate dalla norma, ovvero il pubblico incanto e la licitazione privata, (con esclusione, quindi, di ogni rilevanza penale all' ipotesi dello svolgimento in forma di appalto concorso, ovvero nel caso di ricorso, ad opera della P.A., alla trattativa privata). Il bene giuridico tutelato quindi dalla norma è da un lato il buon andamento della P.A., sotto il profilo della garanzia di una libera concorrenza nelle gare organizzate dagli enti pubblici, dall'altro la libertà dei soggetti privati a partecipare alle procedure di gara.
Il "nuovo" reato fa riferimento invece a colui che "turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione", ai fini della configurabilità del reato previsto dall'art. 353 bis, presupposto necessario è l'avvenuto inizio di un procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o dell'atto equipollente.
Il delitto in parola è configurabile in relazione ad ogni atto che abbia l'effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, rientrando nella nozione di "atto equipollente" del bando di gara anche la deliberazione a contrarre, qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l'espletamento di alcuna gara, ma l'affidamento diretto ad un determinato soggetto.
In sintesi, in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall'art. 353 bis: a) è configurabile quando la trattativa privata, prevede, nell'ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale; b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; c) non è configurabile quando la decisione di procedere all'affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara.
La norma sanziona la condotta di chi attribuisce fittiziamente ad altri la titolarità o disponibilità di denaro beni o altre utilità al fine di eludere le disposizioni di legge in materia di misure di prevenzione patrimoniali o di contrabbando ovvero di agevolare la commissione di uno dei delitti di cui agli articoli 648 648-bis e 648-ter ovvero i delitti in materia di Riciclaggio. Possono rientrare nella sfera di punibilità prevista dalla disposizione, ad esempio, la nomina fittizia di un prestanome come amministratore di una società, al quale sia attribuita la titolarità del conto corrente bancario della società, con potere di disporre delle risorse della medesima, ovvero, la costituzione di una nuova attività d'impresa esercitata in forma societaria con la medesima finalità richiamata dalla norma. Il delitto in questione è a forma libera, istantaneo con effetti permanenti, e si consuma nel momento in cui viene realizzata consapevolmente la difformità tra titolarità formale e apparente.
Alla luce di quanto sopra, si evince come tali reati hanno un impatto soprattutto sulle attività operative svolte dalle Società che partecipano a procedure di gara ad evidenza pubblica (ai sensi del nuovo Codice Appalti) o che organizzano procedure di selezione dei fornitori in relazione a specifiche iniziative della PA. In aggiunta, è opportuno evidenziare che le condotte tipiche previste agli art. 353 e 353 bis coprono un ampio spettro di modalità astratte di commissione considerato che si tratta reati di pericolo e che ciò che rileva è l’idoneità delle stesse ad alterare il risultato della gara, anche senza che si verifichi un danno. In relazione a ciò, pertanto, dovranno essere rafforzati o individuati nuovi presidi ai rischi di reato connessi ai processi sensibili impattati.
Con riferimento invece all’ultima fattispecie di reato, la stessa produce i propri riflessi sui processi relativi alla gestione degli affari societari, nonché sui processi decisionali degli Organi Sociali in analogia con quanto avviene per gli altri i reati societari quali ad es. Illegale ripartizione degli utili e delle riserve (art. 2627 c.c.); Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante (art. 2628 c.c.)
Operazioni in pregiudizio dei creditori (art. 2629 c.c.). Anche in questo caso occorre valutare se i presidi di prevenzione ai rischi di reato già considerati siano sufficienti a prevenire anche la commissione del reato in esame.
